广东省广州市荔湾区人民检察院

民事（行政）提请抗诉书

穗荔检民（行）监[2019]44010300010号

广州**生物科技有限公司因与何某某民间借贷纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2017）粤0103民初6116号民事判决，向本院申请监督。现已审查终结。

一、 当事人基本情况

申请人广州**生物科技有限公司（一审被告，再审申请人），住所地广东省广州市荔湾区**路**号**栋**层**房。

法定代表人：王某甲。

委托代理人：刘某某，北京市**（广州）律师事务所律师。

委托代理人：涂某某，北京市**（广州）律师事务所实习律师。

被申请人何某某（一审原告、再审被申请人），男，汉族，1972年**月**日出生，住广州市荔湾区**路**号**梯**房。

被申请人王某甲（一审被告、再审被申请人），女，汉族，1976年**月**日出生，住湖南省**市**区**办事处**居委会**组。

被申请人李某甲（一审被告），男，汉族，1964年**月**日出生，住广州市海珠区**街**号**房。

被申请人王某乙（一审被告），女，汉族，1972年**月**日出生，住湖南省**市**区**办事处**居委会**组。

被申请人仇某某（一审被告），男，汉族，1970年**月**日出生，住江苏省**市**镇**村**组**号。

二、审查认定的案件事实

本院审理查明的事实与原审民事判决审理查明的事实一致。

另，本案查明，广州**生物科技有限公司（以下简称**公司）成立于2014年12月11日，实际出资人是王某丙和吴某甲。王某丙、吴某甲于2015年1月8日与王某甲签订《委托持股协议》，委托王某甲代持公司100%股份，故该公司登记的企业类型是有限责任公司（自然人独资），法定代表人是王某甲。该公司于2017年4月18日进行了股东变更登记，变更后股东为王某甲、吴某甲和吴某乙，公司法定代表人为王某甲。2017年5月28日，该公司形成股东会议决议，罢免王某甲法定代表人职务，但该公司工商登记的法定代表人至今尚未变更，仍为王某甲。

三、诉讼过程

2017年8月1日,原告何某某向荔湾区人民法院起诉王某甲、李某甲、王某乙、仇某某、**公司，称：被告王某甲是何某某、宫某某、张某甲共同认识的十多年朋友。2017年2月20日，被告王某甲表示急需资金向原告借款6万元，原告基于双方的友好关系就爽快答应被告王某甲的要求，并按其要求将借款4万元以汇款方式转入李某乙账户，另将现金2万元带到广州海珠区**路**运动城**铺交给被告王某甲。2017年2月底，被告王某甲以家庭生活及生意经营急需资金周转为由，再次向何某某、宫某某、张某甲分别借款，其中再次向原告借款28.5万元。何某某、宫某某、张某甲基于对被告王某甲是多年朋友的信任，同意以个人名义分别借款给被告王某甲。2017年3月1日，原告再次借款28.5万元（现金4.5万及转账24万元）给被告王某甲。被告王某甲向原告立下上述两次借款合计34.5万元的《借据》，借款期限为2017年3月1日至2017年5月31日，注明了年利率为24%的逾期利息，被告王某甲还应承担原告实现债权所产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），被告**公司愿意为被告王某甲的债务提供连带责任保证并明确了保证期限及保证范围。被告王某甲收到款项后出具了借款总额的《收据》。被告王某甲与被告李某甲为了逃避债务于2017年3月27日办理了离婚手续，被告王某甲在借款期限届满后只偿还了张某甲的10万元借款。鉴于被告王某甲未向原告还款，其姐姐王某乙及姐夫仇某某写下《承诺书》，自愿与被告王某甲共同清偿全部债务。此后，原告多次催促被告还款，但其一直以各种借口躲避原告，故原告为实现债权提起本案诉讼并支付了律师费7000元。故，诉请：一、判令被告王某甲、李某甲、王某乙、仇某某向原告何某某偿还借款本金345000元及逾期利息（以本金345000元为基数，按年利率24%计算，自2017年6月1日起计算至实际还清全部借款之日止）；二、判令被告王某甲、李某甲、王某乙、仇某某向原告何某某支付律师费7000 元；三、判令被告**公司对诉讼请求第一项、第二项涉及的借款本金、逾期利息，律师费向原告何某某承担连带清偿责任；四、判令五被告负担本案的受理费。

被告王某甲及被告**公司共同答辩称：原告何某某起诉属实，我方对原告何某某的起诉没有意见，因为被告**公司内部股东出现问题，目前在协调中，暂时无力还款。

被告李某甲辩称：1.该债务发生在我方与被告王某甲办理离婚手续期闻，不排除是他们之间虚构的债务；2.即使原告何某某与被告王某甲存在借款关系，也并非属于夫妻的共同债务，不论从借据还是微信都没有显示被告王某甲是为了家庭生活而借款，而且双方分居多年，不存在为了共同生活而借款；3.我方在办理离婚手续期间，多次向被告王某甲的账户转入80多万的金额，如果我方是知道被告王某甲有债务并且是恶意为了逃避债务而离婚，根本不可能向被告王某甲转入如此大的金额。

被告王某乙、仇某某无答辩。

荔湾区人民法院于2017年11月29日作出（2017）粤0103民初6116号民事判决。

该院经审理查明：被告王某甲与被告李某甲原为夫妻关系，双方于2006年**月**日登记结婚，后于2017 年 3月27日登记离婚。2017年3月1日被告王某甲与**公司向原告何某某出借据一张，该借据载明：借款人王某甲因家庭生活及生意经营急需资金周转，现向出借人何某某借款345000元，借款期限为2017年3月1日至2017年 5月31日，借期内利息0元，借款人应于2017年5月31日一次性将本金偿还给出借人何某某。若借款人未按时还款，须按年利率24%标准向出借人支付逾期利息，借款人还应承担出借人实现债权所产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）；保证人**公司确认并同意为借款人王某甲的上述债务向出借人何某某承担连带责任保证，保证期限为借款偿还期限届满之日起两年，保证范围为借款本金、利息及出借人实现债权所产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）等等。被告王某甲在借款人栏签名并按手印，被告**公司在保证人栏加盖公章。被告王某甲于同日向原告何某某出具收据一张，载明收到何某某借款345000 元，其中汇款至被告王某甲本人账号24万元整，指定代收人李某乙账户4万元整，现金65000元整。

原告何某某于2017年2月20日按被告王某甲要求将4万元以汇款方式转入案外人李某乙账户，另将现金2万元交给被告王某甲；2017年3月1日通过其工商银行账户向被告王某甲名下尾号为**的平安银行账户转账24万元，原告何某某称剩余45000元借款是以现金方式交付，被告王某甲对此予以确认。被告王某甲称涉案借款全部用于公司经营。

上述借款到期后，被告王某甲未依约还款。2017 年 7月8日。被告王某乙、仇某某向原告何某某出具承诺书一份，承诺对被告王某甲前述所有债务包括借款本金、利息及出借人实现债权所产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）承担共同清偿责任。此后，各被告均无向原告何某某还款付息，故原告何某某诉至本院。

诉讼中，原告何某某提供一份被告王某甲名下尾号**的平安银行账户交易明细显示，该账户在收到原告于2017年3月1日转账10万元后，多次发生网银转账、快捷支付、信用卡消费等交易。

被告李某甲向该院提交了工商银行以及交通银行的交易清单，上述清单显示被告李某甲及案外人张某乙在2017年2月27日至同年5月31日期间共向王某甲转账584600元，其中被告李某甲转款484600元；被告李某甲还提交了被告王某甲于2017 年5月30日出具的收据一张，该收据载明被告王某甲确认收到被告李某甲按照离婚协议约定支付的房产分割款85万元。

以上事实，有借据、收据，银行转账凭证、承诺书、婚姻登记查询档案资料、委托代理合同、律师费发票以及庭审笔录等在卷为凭，足资认定。

该院认为：被告王某甲向原告何某某借款345000元，有借据、《收据》以及转账凭证为证，被告王某甲对此亦予以确认，事实清楚，证据充分，该院确信原告何某某向被告王某甲出借345000元属实，现上述借款已逾期，原告要求被告王某甲立即偿还借款345000 元及按约定支付逾期还款利息（以本金345000 元为基数，按年利率24%计算，自2017年6月1日起计算至实际还清全部借款之日止），合理合法，该院予以支持。

关于律师费问题。在借据中约定“借款人还应承担出借人实现债权所产生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费等），现原告何某某委托律师代理进行本案诉讼，支付了律师费7000元，该律师费也并不过高，属于合理范围的收费，现被告王某甲对该费用亦无异议，故理应由被告王某甲承担向原告何某某赔偿该律师费7000元的民事责任。

被告**公司在借据保证人栏盖章，承诺为被告王某甲上述债务承担连带保证责任，被告**该意思表示真实并且明确，具有法律约束力，故被告**公司对被告王某甲本案债务应承担连带清偿责任。

被告王某乙、仇某某在承诺书中承诺对被告王某甲拖欠原告何某某的所有债务承担共同清偿责任，该意思表示真实并且明确，具有法律约束力，被告王某乙、仇某某的行为属于债的加入，因其自愿加入偿债，故被告王某乙、仇某某应对被告王某甲本案债务承担共同清偿责任。

关于被告李某甲应否承担责任的问题。根据生活常理，现实生活中款项出借人在出借款项时往往处于更为优势的地位，若出借人主张借款应为夫妻共同举债，完全有能力要求借款人的配偶一并确认借款。本案中，涉案借款虽然发生在被告王某甲与李某甲夫妻关系存续期间，但目前未有任何证据足以证明，被告李某甲对被告王某甲该次举债知情，也没有证据显示被告李某甲有共同举债的合意，更没有证据证明涉案借款用于被告李某甲与被告王某甲夫妻共同生活。而在被告王某甲与李某甲2017年3月27日离婚后，李某甲还根据离婚协议向王某甲支付了约定的款项达85万元之多，可见并不存在被告王某甲与李某甲利用离婚来逃避债务的可能。综上分析，本院认为本案债务并非被告王某甲与李某甲夫妻共同债务，对原告何某某要求被告李某甲在本案中承担共同还款责任的诉讼请求，该院不予支持，予以驳回。

被告王某乙、仇某某经该院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法作缺席判决。判决如下：一、被告王某甲，王某乙、仇某某于本判决发生法律效力之日起十日内共同向原告何某某清偿借款本金3458000元；二、被告王某甲、王某乙、仇某某于本判决发生法律效力之日起十日内共同向原告何某某支付逾期还款利息（利息以本金345000元为基数，按年利率24%计算，自2017年6月1日起计算至被告实际清偿之日止）；三、被告王某甲、王某乙，仇某某于本判决发生法律效力之日起十日内共同向原告何某某赔偿律师费损失7000 元；四、被告广州**生物科技有限公司对被告王某甲本案全部债务承担连带清偿责任；五、驳回原告何某某其他诉讼请求。

该案判决生效后，**公司不服该判决，向广州市中级人民法院申请再审称：一、**公司因王某甲隐瞒诉讼，致使**公司获悉案件时因已过上诉期而无法启动二审程序维护自身的权益。二、原审判决认定**公司承担保证责任的证据是伪造的。三、**公司提供王某甲伪造公章，涉嫌虚假诉讼的新证据。四、即使王某甲与何某某存在借款关系，但该《借据》使**公司只承担债务而不能获得任何对价，不属于公司正常的经营活动。五、一审法院在判决**公司承担连带清偿责任时，却没有判决确定**公司的追偿权，也是有悖司法审判实践的。综上，特申请再审，望依法改判。

广州市中级人民法院于2018年10月10日作出（2018）粤01民申492号民事裁定书。

该院认为：一、关于一审法院的送达程序是否不当的问题。经查，一审开庭时，王某甲出庭并填写了**公司的地址确认书。一审法院按该地址确认书的地址邮寄送达判决书等材料。在**公司的法定代表人仍是王某甲情形下，王某甲有权代表**公司向法院起诉或应诉，其所进行的诉讼行为，依法对**公司发生法律效力，故一审送达程序符合法律规定。

本案的争议焦点在于一审判令**公司对王某甲涉案债务承担连带清偿责任是否不当问题。

关于**公司主张涉案《借据》上的公章是伪造问题，因**公司并没有提供公章鉴定意见证实上述主张，故对**公司该项主张，该院不予采信。至于**公司主张其已经成功申请对另案【一审案号(2018)粤0103民初2155、2156号】的涉案合同上的公章进行鉴定，因另案涉案合同上的公章真实与否与本案没有关系，**公司欲以此证明涉案《借据》上的公章是伪造的，依据不充分，该院亦不予采信。因涉案《借据》保证人处加盖有**公司的公章，故原审判决**公司对涉案借款承担连带清偿责任，并无不当。

至于**公司主张何某某并非善意第三人，根据《中华人民共和国公司法》的规定，涉案担保行为应当无效问题。因《中人民共和国公司法》第十六条第二款“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议”的规定并非法律强制性规范，即使涉案的公司担保行为未经过股东会或者股东大会决议，亦不必然导致该行为无效，故**公司主张涉案的担保行不应当受到法律保护，没有法律依据。

综上，一审判令**公司对王某甲涉案债务承担连带清偿责任并无不当，**公司再审申请缺乏依据，不予支持。裁定如下：驳回**公司的再审申请。

四、申请监督意见、其他当事人意见

（一）申请人**公司提出监督意见如下：

1.一审判决认定申请人承担连带保证责任的主要证据系伪造。

（1）一审原告提供的借据上的公章与申请人真实的公章明显有差，仅从外观对比即可发现有明显不同，涉嫌伪造公章，且公司对公章使用采用登记制度，而公章使用登记文件中，并不存在为被申请人王某甲的个人借贷提供连带保证责任而加盖公章的使用记录。

（2）借据上加盖的申请人字样的公章是先章后字，明显与公章使用习惯不符。

2.公司为王某甲的个人借款提供担保的行为既不合法，也不合理。出借人未尽到必要的注意义务，即未审查公司对外担保是否存在相关决议，应认定出借人未善意，公司亦不应对此承担担保责任。

（1）退一步讲，即使借条上的公章为真，但该担保行为形式上和内容上明显不合法，对此一审法院未能查实基本事实。

（2）在王某甲个人陈述案涉借款用于公司经营目的且无其他证据辅证的前提下，对法定代表人个人作出对其任职的**公司的不利陈述时，一审法官未能针对其陈述围绕案涉担保的合理性进行查实。

3.一审判决的送达程序及庭审程序违法，剥夺了申请人辩论的权利。

（1）一审法院违反法律规定送达起诉状副本和相关法律文书时，致使**公司直至一审判决生效并过上诉期且进入执行程序才知晓自身涉诉的事实。

（2）王某甲代表**公司出庭应诉缺乏合法手续，一审法院在未要求王某甲提供任何证明其有权代表**公司出庭的法定文件的前提下，即允许王某甲代表**公司作出对公司不利的自认行为，明显属于程序违法。

4.被申请人王某甲此前已因涉嫌刑事犯罪被广州市公安局荔湾区分局立案侦查，且与其相关的民间借贷案件也己被法院裁定驳回起诉，该事实所对应的证据，应属于新的证据，亦能证明一审判决和再审裁定认定的基本事实和裁判结果存在错误。

5.本案被申请人及其他相关案件相关人员明显涉嫌虚假诉讼。

（二）被申请人何某某提出，王某甲作为**公司的法定代表人，其在《借据》上加盖公司公章，以公司名义提供担保，作为债权人的何某某是无法知道印章的真实性的，不管公章的真实性如何，**公司应承担法律责任。

五、承办人审查意见

本案的争议焦点有二，一是程序上，原审送达程序是否符合法律规定；二是实体上，原审判决**公司对王某甲涉案债务承担连带清偿责任是否不当。经审查，承办人认为，原审送达程序违反法律规定，剥夺了被告**公司的辩论权利；实体上，原审判决**公司承担连带清偿责任，属适用法律不当，判决错误。理由如下：

关于焦点一。原审送达程序违反法律规定，剥夺了被告**公司的辩论权利。

原审法院通过邮寄送达的方式向被告**公司送达应诉通知书、举证通知书等诉讼文书，院在邮寄时错误将**公司地址填写为“广州市**路**-8*8号**栋**房”，而实际上**公司的住址为“广州市荔湾区**路**-6**6号**栋**层**房”，导致该邮件因“多班投递本址无人办公，手机无人接听”而被退回，原审法院于2017年8月23日向被告**公司公告送达应诉文书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十五条、八十八条、九十二条之规定，送达诉讼文书，应当直接送交受送达人；直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达或者邮寄送达；受送达人下落不明或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。本案中，被告**公司位于广州市荔湾区辖区之内，该院应首先直接向被告**公司送达诉讼文书，然该院却无直接送达的记录，在邮寄送达的过程中又将被告**公司地址填错，导致邮件被退回，最后适用公告送达。故，该院送达诉讼文书不符合法律规定，存在明显失误。该案经公告送达后于2017年11月22日开庭，王某甲作为借款人同时以**公司法定代表人身份出席了庭审，然王某甲出庭时未向法院提供加盖公章的营业执照复印件以及法定代表人身份证明，原审法院也在未要求王某甲提交上述文件进一步核实身份的情况准许王某甲代表**公司出席庭审并代表**公司填写地址确认书，后根据王某甲填写的个人地址向**公司送达判决文书。事实上，**公司于2017年5月28日已通过股东会决议罢免王某甲法定代表人职务，故本案因法院送达违反法律规定，存在明显不当的行为，导致被告**公司未收到相应法律文书，剥夺了被告**公司的辩论权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一款第（九）项之规定，本案应当再审。

关于焦点二。**公司法定代表人王某甲越权以公司名义为其个人借款提供担保，债权人何某某未尽到审查股东会决议之审慎义务，不能认定为善意债权人，故王某甲之代表行为依法无效，**公司不应当对王某甲涉案债务承担连带清偿责任，原审判决适用法律错误。

本案中，涉案债务发生于2017年2月至3月期间，王某甲于2017年3月1日向债权人何某某出具《借据》，确认借款人王某甲向何某某借款34.5万元，《借据》上“借款人”一栏由王某甲签字按手印，写明身份证号码及签署日期，“保证人”一栏由王某甲写上**公司，注明签署日期并盖上“广州市**生物科技有限公司”印章。对于公司为股东和实际控制人提供担保，《公司法》第十六条明确规定，必须经股东会或者股东大会决议。最高法于2019年11月8日下发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第（六）部分亦明确公司为股东和实际控制人提供关联担保必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表，在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，否则，不能认定债权人构成善意。本案中，王某甲未经**公司股东会决议以**公司名义为个人债务设立担保，虽然债务发生时，王某甲系**公司法定代表人和名义股东，但根据当时《公司法》第六十一条之规定，一人有限责任公司不设股东会，股东作出本法第三十七条第一款所列决定时，应当采用书面形式，并由股东签名后置备于公司。由于公司为股东和实际控制人提供担保属于公司经营方针和投资计划的重大决定事项，为保障公司作为法人的独立权益，同时作为区分公司人格与股东人格的重要依据，股东应形成书面决定并置备公司。债权人主张担保合同有效的，应提供证据证明其对股东决定进行了审查。然，本案中债权人仅表明查看了**公司的营业执照，确认了王某甲法定代表人身份，却未提供证据证明尽到审查股东决议之审慎义务，不能认定其构成善意，应视为其应当知道法定代表人行为越权，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十一条之规定，王某甲代表**公司设立担保的行为不能认定有效，故，本案**公司不应当对王某甲涉案债务承担连带清偿责任。原审法院依据《中华人民共和国担保法》第十八条第一款之规定，判决**公司对王某甲债务承担连带清偿责任，属适用法律错误。

综上所述，广州市荔湾区人民法院作出的（2017）粤0103民初6116号民事判决送达程序违反法律规定，剥夺了被告**公司的辩论权利；在实体上，判决**公司承担连带清偿责任，属适用法律不当，导致判决结果错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第（六）项、第（九）项的规定以及第二百零八条第二款的规定，提请你院向广州市中级人民法院提出抗诉。

 此致

广州市人民检察院

2020年1月10日

附：检察卷宗两册